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江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏10民终2670号
上诉人（原审被告）：仪征华纳斯化工有限责任公司，住所在仪征化纤仪化纬一路99号。
法定代表人：韩春波，董事长。
委托诉讼代理人：赵金星，江苏宗申律师事务所律师。
委托诉讼代理人：历巍，江苏宗申律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵某某，男，1956年4月17日出生，汉族，住仪征市。
委托诉讼代理人：邵长胜，江苏衡鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵某系赵某某之子），男，1981年12月20日出生，汉族，住仪征市。
被上诉人（原审被告）：仪征市胥浦港口服务部，住所在仪征市经济开发区沙窝村。
法定代表人：时修文，经理。
委托诉讼代理人：孔秀美，仪征市龙山法律服务所法律工作者。
上诉人仪征华纳斯化工有限责任公司（以下简称华纳斯公司）因与被上诉人赵某某、原审被告仪征市胥浦港口服务部（以下简称港口服务部）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服仪征市人民法院（2015）仪民初字第2314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
华纳斯公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判，由赵某某、港口服务部承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、赵某某与港口服务部存在劳务关系，并非与华纳斯存在劳务关系，故其不应承担赔偿责任。1、华纳斯公司与港口服务部于2016年1月1日签订承揽合同，由港口服务部承揽其临时性工作，期限一年。期限届满后，双方仍按原合同履行，结算方式亦按原合同履行。港口服务部为了完成合同约定，雇佣了赵某某等人。2、赵某某等人由港口服务部招录，工资也由港口服务部发放，且对赵某某等人有管理责任，故赵某某应为港口服务部的雇员。初期，港口服务部在履行合同时派管理人员在场，后为节约成本，未再派员在现场，但是其未依约履行合同的行为不应成为免除其管理责任的依据。3、华纳斯公司为赵某某等人投保固体意外伤害险是出于善意，并不能以此认定由其用工。华纳斯公司为赵某某在银行办理开户而出具的证明发生在2016年3月，并不能证明2014年5月存在雇佣关系，且华纳斯公司为赵某某开户是考虑到其特殊情况面给予的照顾，并不能证明双方存在关系。二、赵某某和摔伤并无外力作用，而是其自身未能尽到足够的注意义务。如果赵某某无任何过错，为何其他一起工作的人员未受伤？故一审法院认定其不承担责任错误。即使认定华纳斯公司承担赔偿责任，赵某某也应承担部分责任，即其应该对自己受伤造成的损失承担50%责任。三、一审判决的护理费过高，出院护理费不应以20年计算，而应对已经产生的护理费进行处理，其他费用待实际发生后由权利人再行主张。综上所述，一审判决认定法律关系错误，导致错误的判决结果，请求本院依法审理后作出公正判决。
赵宏和辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
港口服务部辩称：与赵某某的答辩意见一致。
赵某某向一审法院起诉请求：两被告连带赔偿原告各项损失共计1602589.68元，并由两被告承担本案的诉讼费用。
赵某某一审诉称：原告系退休职工，退休后一直受被告华纳斯公司雇佣从事搬运工作长达5年之久。2014年5月8日，原告在工作过程中受伤，随后由被告华纳斯公司送医院救治。鉴于原告伤情较重，造成了巨大损失。原告认为华纳斯公司作为雇主，应当对原告承担雇主责任。本案审理过程中，因法院依法追加港口服务部为被告，虽然没有法律依据，但也请求港口服务部依法对华纳斯公司的赔偿责任承担连带责任。故诉至法院要求
华纳斯公司一审辩称：原告诉状中部分陈述不是事实。我公司并未雇佣过原告，原告和我公司无任何劳务关系。我公司自2006年就将部分项目承揽给港口服务部，原告系受港口服务部雇佣，工资系港口服务部发放。另，本次事故中原告存在过错，应当承担相应的责任。原告受伤后，我公司已经向原告垫付费用共计580000元，要求在本案中一并处理。
港口服务部一审辩称：原告要求我公司承担连带责任没有事实和法律依据，原告与我公司不存在劳务关系。我公司只是按照华纳斯公司的要求每月代发工资，具体过程是华纳斯公司核实完每月的工资表及加班等相关事宜，将应当发放给原告等人员的工资实际金额给付给我公司，我公司再将该金额代为发放给原告等人。关于本次事故的发生，我公司也不是实际侵权人。原告受伤与我公司没有实际关系。综上，我公司对原告的损失不应当承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2006年1月1日，华纳斯公司（甲方）与港口服务部（乙方）签订承揽合同1份，约定：甲方因工作需要，委托乙方承揽临时性工作任务，经双方协商，同时签订如下承揽合同，以便共同遵守。合同期限为2006年1月1日起至2006年12月31日止，合同期满，即行终止。该协议另约定了合同的费用结算方式等其他条款。该合同终止后，双方未再签订书面承揽合同。2006年至原告发生事故时，华纳斯每月向港口服务部付款，每月所付款项包含支付给不同岗位工人劳务费（含原告在内）以及支付给港口服务部的费用（不同期间费用数额和比例不同）。原告受伤前为装卸工，工作场所为被告华纳斯公司内，工作内容为华纳斯公司所属业务。原告在工作过程中接受华纳斯公司的管理与考勤，每月工资数额由华纳斯公司统计计算。港口服务部在接受华纳斯公司劳务费付款后，将接收劳务费发放给原告。2016年4月14日以及2016年5月10日，华纳斯公司直接以转账方式向原告发放工资1450元和1500元。2014年5月8日上午8时，装卸工原告佩带安全帽随东风板式货车苏Ｋ×××××去大康公司塑包厂装运作业。约10时左右，在该厂车间装运大布时，赵宏和在车厢上作校正塑卷包时，因扳动卷包致使身体前倾失去平衡，双手着地从车上坠落，随之被送往仪化医院救治。原告于2014年5月8日在南京鼓楼医院仪征医院入院，于2014年6月1日出院。于2014年6月1日在江苏省苏北人民医院扬州大学临床医学院入院，于2014年6月30日出院。于2014年6月30日在南京仁恒医院入院，于2014年7月7日出院。于2014年7月7日在中国人民解放军南京军区南京总医院入院，于2014年9月10日出院。于2014年9月10日在南京鼓楼医院集团仪征医院入院，于2015年9月15日出院。于2015年9月15日在南京鼓楼医院集团仪征医院入院，于2016年4月8日出院。于2016年4月8日在南京鼓楼医院集团仪征医院入院，于2016年6月12日出院。
2015年4月13日，华纳斯公司在仪征市人民医院司法鉴定委托书上作为委托单位对原告受伤事实予以确认。事故发生后，华纳斯公司分别以现金、转账以及支付医疗费等方式向原告垫付费用共计580000元。其中2015年12月21日，仪征华纳斯化工有限责任公司运输分公司（华纳斯公司）出具的关于费用支出的情况说明中的10000元专家费（医疗费）包含于华纳斯公司垫付的580000元内。该费用支出情况说明载明：“2014年5月8日，我公司运输分公司装卸人员赵某在工作中摔伤…公司运输分公司共支付相关费用壹万元整。”2016年3月23日，华纳斯公司出具证明1份，“工行卡部：赵某某系我单位职工，需办理工资卡用于发放工资，请予以办理为谢。”
另查明，华纳斯公司为原告等人投保团体意外伤害险，投保期限为2014年3月28日至2014年5月14日。
上述事实，有病历、出院记录、协议、劳务结算表以及原、被告的当庭陈述等证据证实，一审法院予以认定。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告华纳斯公司当庭认可原告受伤前工作场所在被告华纳斯公司内，工作内容为华纳斯公司所属业务。原告在工作过程中接受华纳斯公司的管理与考勤，每月工资数额由华纳斯公司统计计算。华纳斯公司提供的财务账册中付款凭证、劳务结算表表明其单位每月向港口服务部支付包含原告等工人的劳务费。原告、港口服务部均认可港口服务部在接受华纳斯公司劳务费付款后将属于原告劳务费代发给原告。一审法院结合华纳斯公司出具的原告系其单位职工的证明、华纳斯公司在关于费用支出情况说明中对原告系其公司装卸人员的陈述、一审法院依职权调取的华纳斯公司为原告等人投保的团体意外伤害险等证据，认定原告与华纳斯公司符合雇佣关系的特征。在此雇佣关系中，被告华纳斯公司接受劳务，发放工资系雇主，原告提供劳务，接受工资属于雇员。本案中，各方均认可原告系在为华纳斯提供劳务过程中受伤，故原告作为雇员因劳务受伤应由被告华纳斯公司承担赔偿责任。被告华纳斯公司提供的承揽协议、劳务结算表只能证明华纳斯公司与港口服务部两者之间存在一定的法律关系，但不能否定原告与被告华纳斯公司之间的雇佣关系。雇员在从事服用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，华纳斯公司与原告直接形成雇佣关系，且华纳斯属于具有安全资质或者安全生产条件的雇主，原告要求被告港口服务部承担连带赔偿责任不符合上述法律规定情形，原告也未提供被告港口服务部需要承担连带责任的其他法律依据，故本院对原告要求被告港口服务部承担连带责任的请求不予支持。被告华纳斯公司抗辩原告对事故发生存在过错，但未提供相应的证据予以证明，一审法院结合华纳斯公司关于原告在工作时以佩带安全帽的陈述，认定原告已经采取了一定的安全措施，故被告华纳斯公司对原告存在过错的抗辩意见，一审法院不予采信。
对原告主张的各项损失：（1）医疗费667866.68元，被告华纳斯公司对南京瑞金烧伤专科医院的凭证、药店发票不予认可。一审法院认为，原告提供南京瑞金烧伤专科医院的凭证未提供购药清单以及医嘱证明该费用的发生系治疗原告本次事故伤害所必须发生的费用，故对该部分费用，一审法院不予支持。原告提供的南京鼓楼医院集团仪征医院出院的情况说明与张氏药房、先声药店出具的证明和票据相互印证，××诊断证明书与国药控股扬州有限公司苏北新特药房出具的证明、收据和发票亦一一对应，能证明原告提供的三张药店票据与本案的关联性，故一审法院对该三张药店票据予以认定。综上，一审法院根据原告提供的票据以及费用支出情况说明综合认定医疗费为667536.68元；（2）住院伙食补助费76400元（100元/天×764天）、营养费1800元（180天×10元/天），两被告对住院伙食费中住院天数认可，标准认可18元/天。营养费1800元予以认可。原告提供的七次出院记录认定住院伙食补助费13752元（764天×18元/天）、营养费1800元（180天×10元/天）；（3）护理费用709890元{住院护理费20520元[（120元/天×171天（住院764天-护工护理天数593天）]+护工护理费76170元+出院护理费613200（20年×365天×70%×120元/天），被告华纳斯公司对江苏省苏北人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定结论无异议，对原告提供的收条不予认可，住院天数根据出院记录计算，出院后护理费应当待实际发生后凭正规票据向责任方主张。一审法院认为，苏北人民医院司法鉴定所鉴定意见书载明：“原告外伤致C6、7颈椎脱位伴脊髓损伤，目前遗留四肢瘫痪（双上肢肌力3级、双下肢肌力0级），属二级伤残。原告受伤后建议误工期至鉴定前一日，营养期180天、终身大部分护理依赖。一审法院根据该鉴定意见书对护理期限的鉴定意见，结合原告七次出院记录，认定原告护理费529680元[764天×60元/天×2人+20年×365天×60元/天]；（4）残疾赔偿金669114元（37173元/年×20年×90%）、精神抚慰金50000元，被告同意按照城镇标准赔偿，原告伤残等级经鉴定为二级伤残，故一审法院支持原告伤残赔偿金为669114元（37173元/年×20年×90%）、精神抚慰金30000元；（5）鉴定费2280元、交通费5239元，一审法院根据鉴定票据以及原告的就医情况，认定鉴定费为2280元、酌定交通费为3000元。上述损失合计为1917162.68元。故被告华纳斯公司垫付的580000元赔偿款可在其承担赔偿责任时予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告仪征华纳斯化工有限责任公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告赵某某1337162.68元（1917162.68元-580000元）。二、驳回原告赵某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8414元，依法减半收取4207元，由被告仪征华纳斯化工有限责任公司负担。被告仪征华纳斯化工有限责任公司应负担的部分原告已垫付200元，由被告仪征华纳斯化工有限责任公司于本判决生效之日起10日内给付原告200元，向一审法院交纳4007元。
判决后，华纳斯公司不服，向本院提起上诉。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审法院认定事实：原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。
经双方当事人确认，二审本案争议的焦点为：1、赵某某和与华纳斯公司还是港口服务部之间形成成劳务关系？2、赵某某在本起侵权纠纷中是否具有过错？3、一审认定赵某某的护理费是否具有事实和法律依据？
关于争议焦点1，即赵某某与华纳斯公司还是港口服务部之间形成劳务关系？本院认为，赵某某与华纳斯公司之间构成劳务关系。具体理由为：⑴诉讼中，受害人赵某某称其由华纳斯公司的班长周某某介绍为该公司工作，因而主张其与华纳斯公司之间形成劳务关系；华纳斯公司和港口服务部均否认其与赵某某之间形成劳务关系，且双方之间没有书面的劳务合同。经查，赵某某受伤前为装卸工，工作场所在华纳斯公司内，工作内容为华纳斯公司所属业务。赵某某在工作过程中接受华纳斯公司的管理与考勤，每月工资数额由华纳斯公司统计计算。根据华纳斯公司提供的财务账册中的付款凭证、劳务结算表等，其每月向港口服务部支付包含赵某某等人的劳务费。港口服务部在接收华纳斯公司劳务费付款后，将属于赵某某的劳务费发放给本人。⑵2016年4月14日以及2016年5月10日，华纳斯公司直接以转账方式向赵某某发放工资1450元和1500元。⑶2015年12月21日，仪征华纳斯化工有限责任公司运输分公司出具一份《关于费用支出的情况说明》，该说明载明：“2014年5月8日，我公司运输分公司装卸人员赵某在工作中摔伤…由于伤者家属的强烈请求，经总经理同意，公司运输分公司共支付相关费用壹万元整。”⑷2016年3月23日，华纳斯公司出具证明一份，该证明载明：“工行卡部：赵某某系我单位职工，需办理工资卡用于发放工资，请予以办理为谢。”⑸华纳斯公司为赵某某等人投保团体意外伤害险，投保期限为2014年3月28日至2014年5月14日。⑹华纳斯公司在上诉状中称“港口服务部在履行合同中，初期派管理人员在场，后为节约成本，未再派员在现场”。分析以上证据，可以发现华纳斯公司与港口服务部并没有在2006年1月1日双方签订的承揽合同期限届满后，继续严格按照该合同约定条款完全履行。在实际履行过程中，华纳斯公司与赵某某已经构成事实上的劳务关系，故该公司主张港口服务部为完成合同约定，雇佣赵宏和等人，且对其有管理责任的主张，证据不足，本院不予采纳。
关于争议焦点2，即赵宏和在本起侵权纠纷中是否具有过错？本院认为：赵某某在本起侵权责任纠纷中不承担责任。具体理由为：对于雇员与单位之间的劳务关系，《侵权责任法》第三十四条并未作出明确的规定。因此，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，其归责原则为无过错责任，由用人单位承担赔偿责任。本案中，⑴根据赵某某提交的职工退休养老证和银行明细清单等，可以证实其于2010年12月从江苏仪征化纤纺织有限公司退休并领取退休金。因此，本起人损纠纷不属《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，依法应当按照民事赔偿途径解决。⑵由于赵某某与华纳斯公司之间构成劳务关系，而华纳斯公司具有安全资质或安全生产条件，依据上述归责原则，即使赵某某具有过错也不承担责任。⑶赵某某在工作时已经佩戴安全帽，采取了一定的安全防护措施。综上，华纳斯公司关于赵某某具有过错，应对其损失承担50%赔偿责任的主张，于法无据，本院不予支持。
关于争议焦点3，即一审认定赵某某的护理费是否具有事实和法律依据？本院认为：一审认定赵某某的护理费并无不当之处。具体理由为：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”因此，在受害人赵某某因残疾不能恢复生活自理能力时，一审根据其年龄（1956年4月17日出生）、出院后健康恢复状况（外伤致赵宏和C6、7颈椎脱位伴脊髓损伤，目前遗留四肢瘫痪，属二级伤残）、生命体征等因素，结合鉴定意见赵某某的护理依赖程度为终身大部分护理依赖，酌定其护理期限为20年、护理标准120元/天以及相应的比例70%等，最终确定赵某某的护理费用具有事实和法律依据。
综上所述，华纳斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8414元，由上诉人仪征华纳斯化工有限责任公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 冰
审 判 员 吕 露
代理审判员 陈建志
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 陆昱玥
附相关法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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